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Définition du smart contract

Les termes retenus pour qualifier la nature du smart contract ne manquent pas : protocole, algorithme, base de données, logiciel ou même « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (article L. 223-12 du Code monétaire et financier).

Plus simplement, le smart contract peut être défini comme une suite d’instructions électroniques ou lignes de code informatique qui sont la traduction de dispositions ayant pour objet, si certaines conditions sont réunies ou si certains faits surviennent, d’exécuter automatiquement une ou plusieurs actions spécifiques (c’est la traduction de la fameuse boucle conditionnelle informatique « IF (…) THEN (…) »).

« Smart » peut être traduit pas « intelligent ». Toutefois, l’intelligence du  smart  contract est toute relative : peut-on qualifier d’intelligente une suite d’instructions électroniques qui se contente de faire ce qu’on lui dit?

Un mode d’exécution du contrat

Imaginé au milieu des années 1990 non comme un contrat au sens juridique du terme mais comme un procédé ayant pour objectif de matérialiser les possibilités offertes par l’arrivée des nouvelles technologies à l’exécution des contrats, le smart contract n’est pas un contrat.

La qualification originelle de « contrat » est trompeuse et lui a été donnée par un non-juriste. De fait, le smart contract, souvent, ne remplit pas les conditions requises par la loi locale pour la validité du contrat. Le droit français ne reconnaît d’ailleurs pas (encore ?) au smart contract la qualification de « contrat » (il s’agirait d’un simple « dispositif d’enregistrement ») et les Etats-Unis n’ont pas tranché la question de manière unifiée (seuls quelques états américains ont adopté une législation qualifiant le smart contract de « contrat »).

En réalité, le smart contract n’a pas vocation à remplacer le contrat ; il en simplifie l’exécution totale ou partielle au stade de la négociation ou de l’exécution principalement, en rendant ces opérations (quasiment) automatiques grâce à la technologie blockchain.

Des caractéristiques intimement liées à celles de sa blockchain de référence

« Ecrit » sur une blockchain, le smart contract en adopte les caractéristiques essentielles :

  • il est rédigé en langage informatique crypté ;
  • les parties au smart contract sont anonymes (utilisation de pseudos) ;
  • son « texte » ne peut pas être modifié (immutabilité de la blockchain) ;
  • son exécution est irréversible et définitive ;
  • les données utilisées par le smart contract et produites par son exécution sont partagées entre tous les utilisateurs de la blockchain (absence de confidentialité).

Le smart contract n’offre pas toutes les garanties promises par l’utilisation de la technologie blockchain.

Les espoirs fondés sur l’utilisation des smart contracts ont été nombreux : comme pour la blockchain on pouvait légitimement attendre du smart contract que l’absence d’intervention de tiers nécessaire à sa bonne exécution soient synonyme de diminution du risque d’erreurs, de réduction de coût au stade de la négociation et de l’exécution, de rapidité d’exécution et d’indépendance par rapport aux autorités de régulation locales.

Toutefois, ces espoirs ont été quelque peu déçus : en effet l’utilisation de la blockchain par le smart contract ne permet pas de s’affranchir totalement du risque d’erreurs. A cela, deux raisons : d’abord, un tiers peut toujours être amené à intervenir sur la blockchain pour rentrer des données nécessaires à l’exécution du smart contract si ces informations ne se trouvent pas sur la blockchain d’appartenance du smart contract ou sur une blockchain interconnectée. Ensuite, le smart contract repose sur la programmation informatique et n’est donc pas à l’abri de l’existence de bogues.

L’essor du smart contract

Cela n’a pas empêché le développement, depuis 2013 et sa 1ère utilisation sur la blockchain Ethereum,   d’applications du smart contract dans de nombreux domaines et notamment :

  • l’assurance (remboursement automatique en cas de retard de vols) ;
  • la finance et la conformité (gestion des interdictions de cession d’actions dans les périodes fermées) ;
  • l’internet des objets (gestion de l’ouverture automatique des véhicules ou appartements de locations dès réception du loyer sur le compté du loueur),
  • le droit d’auteur et le crowdfunding (gestion des rémunérations et copies des œuvres) ;
  • les projets informatiques (indemnisation automatique en cas de manquements aux SLAs).

L’essor des smart contracts a toutefois été – et est toujours – contrarié par les nombreux développements juridiques autour de la notion : ces développements se nourrissent d’inquiétudes constatées par les professionnels du droit tant au niveau de l’application, au smart contract, du droit des contrats que des règles traditionnelles de responsabilité.

Une apparente incompatibilité avec le droit des contrats

Puisqu’il lui a été présenté comme un véritable contrat (ce qu’il n’est pourtant pas le plus souvent !) le monde du droit n’a pas manqué de relever les incompatibilités évidentes de ce « contrat » avec le droit positif des contrats, tel qu’il résulte en France notamment de l’application des règles du Code Civil. Ont été relevées en particulier des incompatibilités :

  • au regard de l’automaticité supposée ou attendue du smart contract : l’exception d’inexécution de l’article 1219 du Code Civil requiert une appréciation du caractère suffisamment grave de l’inexécution de l’autre partie qui semble s’opposer à l’exécution automatique du smart contract;
  • au regard de l’intangibilité du smart contract qui paraît faire obstacle à la possibilité pour une partie de résoudre le contrat « à ses risques et périls » (comme le lui permet l’article 1226 du Code Civil) ou au droit de solliciter la renégociation du contrat en cas d’imprévu (sur le fondement de l’article 1195 du Code Civil) ;
  • au regard de l’inaliénabilité de la blockchain d’appartenance du smart contract enfin qui ne devrait pas permettre à une partie de se prévaloir de la nullité du contrat dont les conditions de validité ne sont pas remplies (article 1178 du Code Civil) pour en demander la modification sur la blockchain.

Les questions posées par le smart contract en matière de responsabilité 

L’utilisation du smart contract est le terreau de nombreuses questions en matière de responsabilité et notamment en ce qui concerne les dommages causés aux utilisateurs de la blockchain (cyberattaques et virus) mais aussi en ce qui concerne les infractions pénales et économiques (cyberfraude, évasion fiscale, blanchiment, violation des programmes de sanctions US/EU, manquements au RGPD).

Le débat en matière de responsabilité est principalement centré autour de la question de l’imputabilité (à qui la faute ?), rendu complexe par l’utilisation de la blockchain par le smart contract : la blockchain étant cryptée, le jeu de la mise en œuvre potentielle de la responsabilité en cas d’utilisation fautive du smart contract ou en cas de dommage lié à l’utilisation d’un smart contract est d’évidence contrarié  par la règle de l’anonymat. Par ailleurs, la blockchain est partagée : en l’absence d’un centralisateur de la blockchain, qui, de l’hébergeur, du programmeur, du tiers intervenant (pour renseigner les données externes nécessaires à l’exécution du smart contract), de la partie au smart contract, ou même de l’éditeur ou de l’utilisateur logiciel éventuellement connecté à la blockchain sera responsable du dommage causé  par un smart contract ? La question nécessitera une analyse complexe, au cas par cas, avec l’aide du juriste ou de l’avocat en particulier.

Les solutions juridiques envisageables

Avec le smart contract, la collaboration entre l’avocat et le client se trouve renforcée à deux niveaux.

Les parties à un smart contract auront d’abord intérêt à signer un véritable contrat (physique ou électronique) pour encadrer l’utilisation du smart contract. Ce contrat pourra utilement contenir les clauses générales habituelles, des clauses relatives à l’allocation de responsabilité entre les différents intervenants à la négociation et l’exécution du smart contract ainsi que la rédaction des garanties éventuelles entre les différents acteurs concernés. Le smart contract, mode d’exécution du contrat référent, viendra simplement en support de ce contrat pour en faciliter l’exécution automatique.

L’écriture du code du smart contract lui même devra ensuite être soigneusement encadrée par le juriste ou l’avocat avec pour objectif de permettre au programmeur de comprendre et de traduire, en langage informatique, toutes les subtilités du droit contractuel et au juriste et à l’avocat de valider, autant que faire se peut, la bonne compréhension, par l’informaticien, des termes négociés par les parties en amont.

Olivier Soulaire

Avocat à la Cour

www.soulairelegal.com

Crédit photo: Deposit Photos 2018